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Le "ordinanze anti-kebab"

20-08-2011 07:30 - Giurisprudenza di Merito
Le c.d. "ordinanze anti-kebab"
TAR Lombardia Brescia sez.II 18/5/2011 n. 739
Il commento ad una pronuncia emessa dalla sezione bresciana del tribunale amministrativo lombardo (1) , ci offre l´occasione per tornare a parlare delle ordinanze sindacali e della sentenza della Corte costituzionale 7 aprile 2011 n. 115.
Nel caso specifico, proprio in conseguenza della pronuncia di incostituzionalità dell´articolo 54, comma 4, del testo unico degli enti locali, che, secondo i giudici lombardi, sottrae la base normativa ad un´ordinanza che interveniva a fronte di una situazione oggettiva non caratterizzata da contingibilità ed urgenza, è stata dichiarata illegittima un´ordinanza del Sindaco di Bergamo del 4 giugno 2009. Il provvedimento in questione, allo scopo di tutelare la convivenza civile, la coesione sociale e la vivibilità del centro urbano della città, aveva imposto ad un´attività artigianale che produce il cosiddetto "kebab", la chiusura dell´esercizio alle ore 22.00 nei giorni dal lunedì al venerdì ed alle ore 16 il sabato e la domenica.
In relazione alla motivazione deducibile dall´ordinanza, il ricorrente lamentava, in particolare, che non vi fosse alcun collegamento tra i fatti accertati dalla polizia municipale (presenza di avventori in stato di ubriachezza) e l´attività in questione. La maggiore concentrazione di persone nel fine settimana ed il conseguente maggior disturbo alla quiete dei residenti, infatti, facendo parte della normale dinamica cittadina, avrebbe reso sproporzionata la disposizione del provvedimento in relazione al fine settimana. In ogni caso non vi sarebbe prova dell´esistenza di situazioni di particolare gravità ed allarme, idonee a mettere in pericolo l´ordine e la sicurezza pubblica della città.
Anche se non fosse intervenuta medio tempore la sentenza della Consulta, insomma, si trattava di un´ordinanza assai scarsamente motivata in relazione ai contenuti del quarto comma dell´articolo 54, come modificato dal decreto legge n. 92 del 2008, vale a dire la necessità di prevenire ed eliminare "gravi pericoli che minacciano l´incolumità pubblica e la sicurezza urbana". In ogni caso, il Collegio ha ritenuto di dover valorizzare quanto dedotto in ordine all´illegittimo esercizio del potere in ragione della sopravvenuta pronuncia di incostituzionalità della disposizione.
Infatti, come argomenta la pronuncia bresciana, la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 115 del 2011, ha stabilito che l´articolo 54, comma 4, del decreto legislativo n. 267 del 2000 "nel prevedere un potere di ordinanza dei sindaci, quali ufficiali del Governo, non limitato ai casi contingibili e urgenti, viola la riserva di legge relativa, di cui all´art. 23 Cost., in quanto non prevede una qualunque delimitazione della discrezionalità amministrativa in un ambito, quello della imposizione di comportamenti, che rientra nella generale sfera di libertà dei consociati. Questi ultimi sono tenuti, secondo un principio supremo dello Stato di diritto, a sottostare soltanto agli obblighi di fare, di non fare o di dare previsti in via generale dalla legge". La medesima sentenza rileva altresì "la violazione dell´art. 9 7 Cost., che istituisce anch´esso una riserva di legge relativa, allo scopo di assicurare l´imparzialità della pubblica amministrazione, la quale può soltanto dare attuazione, anche con determinazioni normative ulteriori, a quanto in via generale è previsto dalla legge. L´assenza di una valida base legislativa, riscontrabile nel potere conferito ai sindaci dalla norma censurata, così come incide negativamente sulla garanzia di imparzialità della pubblica amministrazione, a fortiori lede il principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, giacché gli stessi comportamenti potrebbero essere ritenuti variamente leciti o illeciti, a seconda delle numerose frazioni del territorio nazionale rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci".
La Corte costituzionale, riconducendo il potere di ordinanza sindacale in materia di sicurezza urbana unicamente alle situazioni in cui l´amministrazione possa rilevare la presenza dei presupposti della contingibilità ed urgenza, ha implicitamente richiamato i principi affermati da tempo nella sua giurisprudenza in materia di potere di ordinanza attribuito alle autorità amministrative.
Come è noto, nella sua elaborazione in materia, la Consulta ha esaminato diverse norme che prevedevano casi del genere e, se pure con qualche dubbio a proposito della loro compatibilità con l´ordinamento costituzionale, ha spesso fatto ricorso a sentenze che non eliminavano del tutto quella che resta una valvola di sicurezza dell´ordinamento a fronte di situazioni eccezionali, imprevedibili e non gestibili con gli strumenti ordinari. Dettando, in via interpretativa, i termini che le potevano far considerare conformi ai dettami costituzionali ed ai principi generali dell´ordinamento.
Ricordiamo brevemente alcuni dei principali elementi emergenti da alcune significative pronunce della Consulta sull´argomento.

Il problema, in realtà, si era presentato assai presto alla Corte, dal momento che il nostro ordinamento risulta disseminato di disposizioni del genere che avevano, nel tempo, cercato di attenuarne l´origine positivistica. Fin dagli albori della giurisprudenza costituzionale , si era affermato, ad esempio, che i tratti necessariamente caratterizzanti i provvedimenti d´urgenza, data la loro natura di atti amministrativi, sono:

efficacia limitata nel tempo in relazione alle caratteristiche di rimedio destinato ad ovviare a situazioni di necessità ed urgenza;
adeguata motivazione;
efficace pubblicazione ove il provvedimento non rivesta carattere individuale;
conformità ai principi dell´ordinamento giuridico.
In successiva occasione , la Consulta precisò che il potere di ordinanza funziona come norma di carattere generale e fondamentale, che completa il sistema legislativo. Una norma di chiusura, insomma, che tampona le eventuali lacune rilevabili nell´ordinamento. In ogni caso la possibilità per l´autorità amministrativa di derogare (non di abrogare o modificare) alla normativa primaria deve essere autorizzata dalla legge, deve avere carattere eccezionale e limitato nel tempo e deve consentire unicamente l´adozione di misure che siano proporzionate all´evento che si tratta di affrontare con immediatezza .
Si rilevava, altresì, che il contenuto dell´articolo 23 della Costituzione ("nessuna prestazione, personale o patrimoniale, può essere imposta se non in base alla legge"), è rivolto "alla tutela della libertà e della proprietà individuale" determinando "a quali condizioni una prestazione, personale o patrimoniale, può essere legittimamente «imposta» cioè può essere stabilita come obbligatoria a carico di una persona senza che la volontà di questa vi abbia concorso" .
Molto significativa soprattutto al fine della classificazione delle ordinanze "libere", una pronuncia risalente agli anni settanta , relativa ad un caso di atto necessitato assimilabile a quello dell´articolo 54 del T.U.E.L. dal momento che riguardava l´articolo 20 della legge comunale e provinciale n. 383 del 1934, norma che affidava al prefetto il potere di adottare ordinanze per motivi di sanità o di sicurezza pubblica in materia di edilizia, polizia locale ed igiene. In tale occasione la Consulta affermò che le ordinanze in questione "anche se e quando (eventualmente) normative, non sono certamente ricomprese tra le fonti del nostro ordinamento giuridico; non innovano al diritto oggettivo; né, tanto meno, sono equiparabili ad atti con forza di legge, per il sol fatto di essere eccezionalmente autorizzate a provvedere in deroga alla legge. Le ordinanze ex art. 20 del T.U. comunale e provinciale, sia che si rivolgano (...) a destinatari determinati, prescrivendo loro un comportamento puntuale, sia che dispongano per una generalità di soggetti e per una serie di casi possibili, ma sempre entro i limiti, anche temporali, della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare, sono provvedimenti amministrativi, soggetti, come ogni altro, ai controlli giurisdizionali esperibili nei confronti di tutti gli atti amministrativi".
Più di recente, in relazione alla norma di legge che autorizza l´autorità ad esercitare questo potere di carattere residuale, dal momento che viene attribuito per il caso in cui non si possa provvedere diversamente, si è rilevato che quella, pur non disciplinando il contenuto dell´atto, deve indicarne con precisione la materia, la finalità dell´intervento e l´autorità che viene legittimata .
In altra occasione, con formula riassuntiva della sua precedente giurisprudenza ma specificando ancor più dettagliatamente i contenuti della necessaria disposizione legislativa di autorizzazione, la Corte ha ricordato che il potere di deroga alla normativa primaria conferito ad autorità amministrativa, deve rivestire carattere eccezionale e deve essere limitato nel tempo. Per consentire la corretta esplicazione del medesimo, la norma deve, pertanto, definire non solo il contenuto del medesimo potere, ma anche i tempi della sua esplicazione e le modalità del suo esercizio .
Specialmente alla luce di questa ultima pronuncia, oltre che del contenuto della sentenza dello scorso aprile, deve essere considerato il testo attualmente vigente del quarto comma dell´articolo 54. L´assenza nella norma in questione di alcuni dei requisiti ritenuti indispensabili dalla giurisprudenza costituzionale per non violare la riserva di legge sia pure relativa (ad esempio tempi e modalità), unita all´insufficienza del richiamo al rispetto dei "principi generali dell´ordinamento" ed all´impossibilità di utilizzare a tal fine il decreto ministeriale 5 agosto 2008, come esplicitamente affermato dalla sentenza n. 115 del 2011, costringe ad avanzare seri dubbi sulla conformità alla Costituzione del potere di adottare ordinanze anche a fronte di una situazione di fatto caratterizzata dai presupposti della conti ngibilità e dell´urgenza, come il medesimo residua dopo la sentenza n. 115 del 2011.

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(1) T.A.R. Lombardia, Brescia sez. II, 18 maggio 2011, n. 739.
(2) Corte cost., 2 luglio 1956, n. 8.
(3) Corte cost. 30 dicembre 1961, n. 72.
(4) Corte cost. 14 aprile 1995, n. 127.
(5) Corte cost. 26 gennaio 1957, n. 4.
(6) Corte cost. 4 gennaio 1977, n. 4.
(7) Corte Cost. 30 dicembre 1987, n. 617.
(8) Corte cost. 14 aprile 1995, n. 127.



Fonte: TAR Lombardia Brescia sez.II 18/5/2011 n. 739
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