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Deroghe all´obbligo di chiusura domenicale e nelle festività degli esercizi commerciali

27-09-2011 09:41 - Giurisprudenza di Merito
Il Comune di Lecce ha disciplinato, con le ordinanze impugnate con l´atto introduttivo del giudizio, e con i successivi motivi aggiunti di ricorso , le deroghe all´obbligo di chiusura domenicale e nelle festività , concesse agli esercizi commerciali per l´anno solare 2009.
L´amministrazione civica ha dapprima regolamentato le deroghe in questione concedendo la facoltà di apertura per tutte le domeniche e le festività dei mesi da maggio a settembre , nonché per tutte le festività del mese di dicembre ; ulteriore deroga ha previsto per una sola domenica al mese per gennaio, febbraio, marzo, aprile , ottobre e novembre(vedi ordinanza 971 del 2008).
L´ente comunale ha successivamente introdotto una regolamentazione asseritamente di "favore" per gli esercizi di vicinato aventi superficie inferiore a 250 mq(ordinanza 164 del 20.2.2009)
Infine, ha ristretto l´area di operatività della deroga all´obbligo di chiusura domenicale e nei giorni festivi al solo mese di aprile 2009, facendo salva, per il resto, la disciplina introdotta con la precedente ordinanza 971/08.
La società ricorrente ravvisa nelle ordinanze emanate dalla amministrazione salentina profili di illegittimità ampiamente illustrati con scritti difensivi .
La tesi difensiva è stata impostata , in un primo momento, sulla illegittimità costituzionale di alcune disposizioni normative delle quali le ordinanze impugnate fanno applicazione, e sulla conseguente ritenuta necessità di affidare al Giudice delle Leggi la valutazione in ordine alla compatibilità delle suddette norme con l´impianto costituzionale complessivo , specie dopo la riforma del titolo V, apportata dalla legge cost .3/2001
Il Collegio sintetizza i passaggi logico giuridici salienti della tesi :
le disposizioni del legislatore regionale cui le ordinanze si ripromettono di dare attuazione , pur essendo dedicate alla disciplina del commercio, invadono la sfera di competenza del legislatore statale nella parte in cui regolamentano aspetti della distinta materia della concorrenza , riservata alla legislazione esclusiva dello Stato ex art 117 Cost., tale dovendo considerarsi il regime degli orari di apertura degli esercizi commerciali per la sua obiettiva interferenza sull´accesso al mercato degli operatori commerciali;
la normativa travalica , pertanto, la competenza del legislatore regionale ed è illegittima per contrasto con l´art 117, secondo comma lettera E Cost;
è lecito dubitare , sotto altro profilo, della legittimità costituzionale delle norme regionali in questione , le quali , introducendo una regolamentazione limitativa delle facoltà di deroga all´obbligo di chiusura domenicale e nei giorni festivi degli esercizi commerciali, si pongono in rotta di collisione con il principio di matrice comunitaria delle libera estrinsecazione della concorrenza;
le ordinanze impugnate manifestano il loro aspetto patologico perchè sono state emanate in conformità alle norme dettate dal legislatore pugliese
La difesa ha successivamente recuperato altra impostazione , rappresentando la necessità di usare lo strumento della disapplicazione delle norme regionali alle quali le ordinanze si sono conformate, per la loro contrarietà al diritto comunitario .
Si è costituito in giudizio il Ministero dello sviluppo economico per resistere al ricorso del quale ha chiesto il respingimento siccome infondato.
Si è costituita in giudizio l´Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso del quale è stato chiesto il rigetto.
Si è costituito in giudizio il Comune di Lecce ed ha chiesto il respingimento del ricorso.
La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza dell´1 luglio 2009

DIRITTO
Giova premettere alcune considerazioni di ordine generale .
La cornice di riferimento normativo entro la quale trova collocazione l´esercizio della iniziativa economica privata è, in primo luogo, costituita da precetti di rango costituzionale .
L´art 41 cost stabilisce, a tal riguardo, che "l´iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l´utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana."
L´attività di impresa è dunque oggetto di una libertà la quale è suscettibile di limitazioni solo se si tratta di tutelare valori irrinunciabili in un consorzio civile , quali la sicurezza, la libertà, la dignità umana.
In questo quadro di riferimento generale si iscrive pure l´art 117 della Cost.
La norma traccia il riparto di competenze Stato-Regioni nell´esercizio della potestà legislativa .Essa stabilisce che " spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato".
Il commercio è ,pertanto, materia assegnata alla potestà legislativa esclusiva e residuale della Regione, non appartenendo al catalogo delle materie espressamente devolute alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, né a quella concorrente Stato-Regioni .
Detta potestà legislativa(quella residuale della Regione) deve essere esercitata non solo nel rispetto della Costituzione , ma anche dei vincoli derivanti dall´ordinamento comunitario.
La tutela della concorrenza costituisce appunto uno dei vincoli cui deve conformarsi il legislatore regionale nel porre la disciplina del commercio, così come la difesa della società ricorrente ha ampiamente dimostrato .
La disciplina del commercio , dettata, nella Regione Puglia, dalla legge reg. 11 del 2003, si ispira senz´altro alla tutela della concorrenza .
In un generale contesto di libera determinazione degli esercenti in ordine agli orari di apertura e chiusura al pubblico di esercizi di vendita al dettaglio, trova spazio il fenomeno delle deroghe all´obbligo di chiusura domenicale e festiva, obbligo da interpretare alla luce della libertà di iniziativa economica prevista dalla Costituzione e della libertà di prestazione dei servizi prevista dall´ordinamento comunitario.
Il Comune, ente locale con potestà di regolamentazione nello specifico ambito degli orari di apertura e chiusura degli esercizi al pubblico, dispone in questo particolare ambito di un triplice ventaglio di opzioni.
L´ente locale può, infatti, :
a) previa audizione delle associazioni e organizzazioni di categoria, individuare i giorni nei quali gli esercenti possono derogare all´obbligo di chiusura domenicale e festiva consacrato dall´art.18, comma 4 della sopra citata legge regionale 11 del 2003 ;
b) concertare ulteriori aperture fino ad un massimo di 30 ( art 18, comma 5) ;
c) può, infine, concordare aperture festive e domenicali nella massima estensione possibile sulla base di accordi sottoscritti con le organizzazioni o associazioni di categoria(art 18, comma 8 octies).
Può dunque affermarsi che la facoltà di apertura domenicale e festiva può essere perseguita nella sua massima portata applicativa.
La legge regionale citata, d´altro canto, individua il percorso o, meglio, il modulo procedimentale entro il quale l´ente locale può convogliare esigenze e interessi incompatibili con quello dell´apertura in deroga .
Sotto tale profilo, il Collegio si riporta senz´altro alla sentenza 639 del 2011 resa dalla Sezione .
La pronuncia giurisdizionale sopra richiamata ha enunciato una serie di condivisibili principi , tra i quali si rammenta , in particolare e ai fini della decisione della presente controversia, quello della tendenziale libertà degli scambi, i quali possono essere limitati solo in funzione di " motivi imperativi di interesse generale "
E, ancora, si è affermato che " l´autorità comunale deve perciò tener conto, innanzi tutto della volontà manifestata dalle parti sociali in ordine alla completa liberalizzazione della apertura degli esercizi commerciali nei giorni domenicali e festivi "(vedi sentenza TAR LECCE, I sezione, 639 del 2011).
Alla luce di queste argomentazioni generali, deve ritenersi che la disciplina introdotta con le ordinanze impugnate con il ricorso originario e con i successivi motivi aggiunti abbia comportato, da un lato, una non giustificata discriminazione tra esercizi commerciali in ragione della categoria dimensionale di appartenenza .
Si tratta di constatazione che ha già condotto alla sospensione degli effetti del provvedimento impugnato da ultimo con motivi aggiunti di ricorso( vedi ordinanza della Sezione 287/2009), in ragione del ravvisato contrasto con la normativa nazionale di riferimento contemplata dal d.lgs 114/98
D´altra parte, si osserva che la auspicata disapplicazione della normativa regionale per il ravvisato contrasto con la tutela della concorrenza , principio particolarmente sensibile nell´ordinamento comunitario, può senz´altro cedere il posto alla diretta applicazione degli strumenti di amministrazione concordata , di cui proprio l´art 18 della legge Regione Puglia si serve ampiamente per consentire alle amministrazioni locali di introdurre deroghe all´obbligo di chiusura domenicale e festiva in modo tale da pervenire ad un regime di liberalizzazione.
In linea con siffatto ordine di argomentazioni il Collegio ritiene , oggi, di dover ulteriormente precisare che gli accordi disciplinati dalla legge regionale 11 del 2003 , pur dovendo essere intesi alla stregua di strumenti di affermazione della volontà della maggioranza dei soggetti con i quali il Comune procede alla "amministrazione concordata " , debbono ispirarsi alla tendenziale libertà degli scambi, di cui si è parlato prima.
Ed è importante sottolineare che la volontà espressa dalle parti sociali può portare ad un effetto limitativo della libertà di prestazione di servizi solo quando si faccia carico di ragioni di interesse generale che comportino uno standard minimo di deroghe alla chiusura domenicale .
Alla luce di queste argomentazioni, è senz´altro illegittima l´ordinanza con la quale il sindaco , pur utilizzando il metodo della "amministrazione concordata" per disciplinare le deroghe all´obbligo di chiusura domenicale e festiva degli esercizi pubblici , non indichi le ragioni preminenti di interesse generale poste a base della determinazione adottata .
In questo senso il ricorso è meritevole di accoglimento con conseguente annullamento dell´ordinanza impugnata.
Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione Prima di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti in epigrafe, li accoglie e, per l´effetto, annulla i provvedimenti impugnati .
Spese compensate .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.



Fonte: TAR Puglia Lecce sez.I 16/8/2011 n. 1529
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