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Apertura di nuovi esercizi commerciali

30-07-2011 11:38 - Giurisprudenza di Merito
1. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il diniego opposto dal Comune di Lamezia Terme, con provvedimento n. 0097231 del 18.12.2008, all´istanza presentata da yyy srl, in data 6 febbraio 2008, per il rilascio dell´autorizzazione unica all´apertura di una grande struttura di vendita al dettaglio di Tipo G2/A.
Il Tribunale ha escluso l´invocabilità, in subiecta materia, dell´istituto del silenzio assenso dedotta dal ricorrente ed ha ritenuto legittimo il diniego adottato dal Comune in forza dell´intervenuta abrogazione, per effetto dell´art. 30 della legge regionale 15/2008, dell´art. 29 della legge regionale n. 1/2006, disposizione posta a fondamento dell´istanza presentata dalla società.
L´appellante contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum appellato.
Resiste l´amministrazione intimata.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l´ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All´udienza del 22 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta la decisione.
2.E´ fondato ed assorbente il motivo di ricorso con cui si contrasta il capo della sentenza che, prendendo le mosse dalla considerazione che l´istanza era stata proposta ai sensi dell´abrogato art. 29, comma 2, della legge regionale n. 1/2006, ha concluso per la legittimità del diniego senza darsi carico della legittimità delle presupposte delibere del Consiglio Regionale n. 409/2000 e n. 57/2001 e, più in generale, senza pervenire ad un´interpretazione della disciplina regionale alla luce delle mutate coordinate normative nazionali e comunitarie oltre che dei principi costituzionali.
Osserva, infatti, la Sezione che l´avvenuta abrogazione del citato art. 29 della legge regionale n. 1/2006, che prevede un regime speciale al fine di favorire ed incentivare la riqualificazione di aree urbane degradate o aree con attività dimesse e da riconvertire, lungi dall´ingenerare un vuoto normativo, ha implicato al riespansione del più restrittivo regime ordinario di cui alla legge regionale n. 17/1999 ed ai successivi atti applicativi (deliberazione del Consiglio Regionale n. 409/2000 e successive modificazioni ed integrazioni) che hanno determinato la saturazione dell´area interessata di Lamezia Terme e la conseguente reiezione dell´istanza in parola.
In definitiva, l´istanza dell´interessato finalizzata al conseguimento del bene della vita dato dal conseguimento dell´autorizzazione all´apertura del centro commerciale non può essere formalisticamente legata alla normativa vigente al momento della presentazione dell´istanza ma deve essere riconsiderata e valutata alla luce del quadro normativo operante in forza del venir meno del regime legislativo speciale di cui si è detto.
La questione principale attiene, in definitiva, alla legittimità, alla luce dei parametri normativi nazionali e comunitari, del contingentamento delle autorizzazioni, stabilito con la delibera regionale n. 409/2000.
Si ricorda che la Regione Calabria, con la deliberazione n. 409 del 2000, nel suddividere il territorio regionale in diciassette aree sovra comunali, ha previsto che per l´area n. 10, appartenente al distretto di Lamezia Terme, si potessero consentire unicamente, "come parametri massimi", una grande struttura di vendita di tipo mista (G/A) ed una grande struttura di vendita alimentare (G/B). L´applicazione della delibera condurrebbe a ritenere illegittima l´autorizzazione qui in contestazione, essendo stata già, per la predetta zona e per il medesimo settore, rilasciata l´autorizzazione alla ricorrente nel 2003.
Si deve però tenere conto della successiva entrata in vigore del decreto-legge n. 223 del 2006, il cui art. 3 ha stabilito, tra l´altro, che - al fine di «di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché di assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità all´acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale» - le attività commerciali, come individuate dal d.lgs. n. 114 del 1998, e di somministrazione di alimenti e bevande, sono svolte senza i seguenti limiti e prescrizioni: (....) il rispetto di distanze minime obbligatorie tra attività commerciali appartenenti alla medesima tipologia di esercizio; (...) il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub regionale».
La delibera regionale si pone in contrasto con il d.l. n. 223/06, avendo chiaramente perseguito proprio la finalità di contingentare le autorizzazioni ripartendo le quote di mercato.
Il d.l. n. 223/06, in osssequio ai principi comunitari in materia, ha introdotto un principio generale a tutela della concorrenza, che garantisce la piena libertà di iniziativa economica e contrasta l´introduzione di limiti e contingentamenti dei titoli abilitativi necessari per l´esercizio di determinate attività commerciali, tra cui rientra quella in questione.
Come già affermato dalla Sezione con la decisione n. 2808/2009, tendenzialmente i criteri limitativi di ordine quantitativo in tema di apertura di nuovi esercizi commerciali si pongono in contrasto con la lettura che dell´art. 3 della legge n. 248 del 2006 ha offerto la Corte costituzionale con la sent. n. 430 del 2007, nel solco di una giurisprudenza più volte confermata (n. 80 del 2006, n. 242 del 2005).
Limitazioni all´apertura di nuovi esercizi commerciali sono astrattamente possibili purché non si fondino su quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle vendite, ossia, in altri termini, sull´apprezzamento autoritativo dell´adeguatezza dell´offerta alla presunta entità della domanda. I principi del Trattato e del nostro ordinamento costituzionale impongono che i poteri pubblici non interferiscano sul libero gioco della concorrenza, astenendosi dallo stabilire inderogabilmente il numero massimo degli esercenti da autorizzare in una determinata area.
Peraltro, un contingentamento delle autorizzazioni implica di per sé un contrasto con l´art. 3 del d.l. n. 223/06, essendo onere dell´amministrazione, o in questo caso dell´appellante, dimostrare che il limite sia stato posto per ragioni e finalità compatibili con il citato d.l..
Tale dimostrazione manca del tutto nel caso di specie ed anzi nella relazione alla deliberazione n. 409/2000 si fa espresso riferimento ad una suddivisione del territorio in aree "configurabili ciascuna come unico bacino di utenza" a conferma del fatto che il mercato è stato segmentato con finalità anticoncorrenziali al fine di predeterminare con atto dirigistico l´equilibrio tra domanda e offerta, che invece dovrebbe essere lasciato al libero gioco della concorrenza e con il concreto effetto di impedire l´ingresso nel mercato di nuovi operatori (effetto che si verificherebbe, dando applicazione nel caso di specie alla delibera regionale).
L´accertamento del contrasto tra la delibera n. 409/2000 e il d.l. n. 223/06 determina l´inapplicabilità dei limiti fissati dalle regioni e la conseguente legittimità dell´autorizzazione rilasciata in favore della società controinteressata.
Si è, quindi, in presenza di un atto legittimo alla data della sua adozione, ma contrastante con sopravvenute disposizioni normative.
Posto, tuttavia, che l´invalidità di un atto costituisce una condizione patologica originaria da vagliare in ragione della normativa ratione temporis vigente, è più corretto ritenere che un atto ad efficacia prolungata che si ponga in contrasto con la normativa sopravenuta in un torno di tempo posteriore alla sua emanazione, piuttosto che essere affetto da un´illegittimità sopravvenuta, sia caratterizzato da una condizione di inefficacia sopravvenuta che impedisce allo stesso di produrre effetti ormai contrastanti con la legge e, ove si tratti di atto regolamentare, sia suscettibile di disapplicazione.
Nel caso di specie, l´atto deve ritenersi di natura regolamentare, tenuto conto dei caratteri di astrattezza e innovatività delle sue previsioni i cui destinatari non sono individuabili né a priori, né a posteriori (peraltro, la natura regolamentare è confermata dal sopravvenuto regolamento n. 1/2010, che disciplina la stessa materia).
Con riguardo all´appena citato regolamento n. 1/2010, va evidenziato come lo stesso si limiti a stabilire l´inefficacia delle norme e dei regolamenti regionali in contrasto con la direttiva comunitaria 2006/123/CE (c.d. direttiva servizi) e con il regolamento stesso, rimettendo dunque all´interprete l´individuazione dei contrasti, che va confermata nel senso sopra indicato in quanto i principi di tutela della concorrenza di cui al d.l. n. 223/06 sono stati attuati anche dalla direttiva servizi (v., in particolare, l´art. 14 della direttiva e l´art. 18 del regolamento regionale, che prevale sull´art. 6, che comporta solo l´obbligo di modifica di norme comunque inefficaci).
Deve, quindi ritenersi inapplicabile il limite di autorizzazioni fissato dalla delibera regionale n. 409/2000, e successive modifiche.
3. Deve quindi concludersi , in accoglimento del ricorso originario, per l´illegittimità del diniego opposto in funzione di un contingentamento divenuto inefficace alla luce delle considerazioni prima esposte che impediva il rilascio di ulteriori autorizzazioni nell´ormai satura area Lamezia 10.
In accoglimento dell´appello deve, pertanto, disporsi l´annullamento del diniego con salvezza degli ulteriori provvedimenti amministrativi.
Sussistono, tuttavia, motivi che giustificano per disporre l´integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto,
accoglie l ´appello e, per l´effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento impugnato in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.

Fonte: Consiglio di Stato 31/3/2011 n. 1973
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